委托代建合同的法律性質(zhì)是什么?

委托代建合同并不屬于《民法典》19種有名合同之一，且囿于目前無相關(guān)法律、行政法規(guī)對何謂委托代建法律關(guān)系進(jìn)行明確，也無相關(guān)司法解釋對該等糾紛如何審理進(jìn)行規(guī)定，因此，如何確定委托代建合同的法律性質(zhì)，將直接影響業(yè)主方、代建方及施工方的權(quán)利義務(wù)。

目前，關(guān)于委托代建合同的法律性質(zhì)，司法審判方面有多種不同的觀點(diǎn)，不僅地方法院與最高院的觀點(diǎn)不一致，甚至最高人民法院不同法官也持不同觀點(diǎn)：

如最高人民法院法官馮小光認(rèn)為：“委托代建法律關(guān)系性質(zhì)為房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同，不屬于建設(shè)工程合同范疇。”[3]

與該觀點(diǎn)相呼應(yīng)的是，最高人民法院在現(xiàn)行《民事案由規(guī)定》將“委托代建合同糾紛”歸類于“十、合同糾紛 90. 房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛”的次級案由，與“合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛”“項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同糾紛”案由并列。

而最高人民法院法官王毓瑩在《代建合同與商品房預(yù)售合同的區(qū)別——新疆維吾爾自治區(qū)郵政局與烏魯木齊市圣博特房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛上訴案》一文中卻認(rèn)為：“代建合同的本質(zhì)屬于承攬合同。”

山東省高級人民法院王永起法官則認(rèn)為：“由于建設(shè)工程項(xiàng)目代建制的顯著特征在于建設(shè)單位(業(yè)主)不親自實(shí)施工程項(xiàng)目的建設(shè)管理，而是委托給代建人履行項(xiàng)目建設(shè)的管理職責(zé)，因此工程項(xiàng)目的代建合同符合《合同法》規(guī)定的委托合同的法律特征，處理因代建合同發(fā)生的糾紛，原則上適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定，與建設(shè)工程施工合同具有本質(zhì)上的區(qū)別。”

廣東省高級人民法院在其《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》認(rèn)為：“建設(shè)工程委托代建合同能否依據(jù)委托合同的規(guī)定處理，對于非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目根據(jù)法律強(qiáng)制實(shí)行委托代建，代建單位作為項(xiàng)目建設(shè)法人，全權(quán)負(fù)責(zé)項(xiàng)目建設(shè)的組織管理、招投標(biāo)和工程款支付義務(wù)的，其屬于發(fā)包人。承包人依據(jù)《合同法》有關(guān)委托合同的規(guī)定主張委托人承擔(dān)責(zé)任的，不予支持。對于其他委托代建工程建設(shè)項(xiàng)目，依據(jù) 《合同法》有關(guān)委托合同的規(guī)定處理。”江蘇省高級人民法院亦持該等觀點(diǎn)[5]。

筆者認(rèn)為，因各法院及審判人員對代建合同法律性質(zhì)持不同觀點(diǎn)，導(dǎo)致因代建合同所引發(fā)糾紛極易產(chǎn)生同案不同判的結(jié)果，這也對司法權(quán)威性、公信力產(chǎn)生不利影響。

委托代建制度常見的法律爭議及裁判規(guī)則是什么?

委托代建制涉及兩種法律關(guān)系，一系業(yè)主單位與代建單位之間的委托代建合同關(guān)系;二系代建單位與施工單位之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。業(yè)主、代建方、施工方之間的糾紛屢見不鮮，常見的爭議焦點(diǎn)如下：

(一)未經(jīng)招投標(biāo)簽訂的委托代建合同是否有效?

委托代建事宜是否需要通過招投標(biāo)程序，是司法實(shí)踐中存在爭議：

1、觀點(diǎn)1：未經(jīng)招投標(biāo)程序簽訂的委托代建合同無效

持該等觀點(diǎn)的認(rèn)為：若所涉施工項(xiàng)目屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定必須招標(biāo)的情形，則相應(yīng)的委托代建合同也應(yīng)通過招標(biāo)程序方位有效。

如，(2017)粵民終2645號案件中，廣東省高級人民法院認(rèn)為：“代建合同的法律性質(zhì)實(shí)質(zhì)上屬于建筑工程管理服務(wù)合同，合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)設(shè)定不能違反建設(shè)領(lǐng)域相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。本案中，雖然涉案項(xiàng)目不屬于國有資產(chǎn)和國家融資項(xiàng)目，但項(xiàng)目包含屬于涉及社會公共利益及公眾安全的大型項(xiàng)目。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第(一)項(xiàng)、國務(wù)院《招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施條例》第二條、《廣東省實(shí)施<中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法>辦法》第九條第三款第一項(xiàng)之規(guī)定，涉案服務(wù)合同屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目。”因涉案合同未進(jìn)行招投標(biāo)，違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項(xiàng)之規(guī)定，《建設(shè)項(xiàng)目委托代建管理合同》屬于無效合同。”

又如：在(2017)最高法民申4521號案件中，最高院認(rèn)為：“關(guān)于二審判決認(rèn)定廣昊公司與武城縣政府簽訂的《合作建設(shè)協(xié)議書》無效是否錯(cuò)誤的問題。廣昊公司與武城縣政府簽訂的《合作建設(shè)協(xié)議書》，主要內(nèi)容系武城縣政府委托廣昊公司為其投資建設(shè)案涉工程提供服務(wù)……綜合以上法律、行政法規(guī)的規(guī)定，二審判決認(rèn)定案涉《合作建設(shè)協(xié)議書》所涉項(xiàng)目屬于依法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)的范疇，并無不當(dāng)。雙方當(dāng)事人未依法履行招投標(biāo)程序直接簽訂《合作建設(shè)協(xié)議書》，違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《合作建設(shè)協(xié)議書》無效。廣昊公司所持《合作建設(shè)協(xié)議書》為委托代建合同，不適用《中華人民共和國招投標(biāo)法》《中華人民共和國招投標(biāo)法實(shí)施條例》的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合法有效的申請?jiān)賹徖碛桑荒艹闪ⅰ?rdquo;

2、觀點(diǎn)2：未經(jīng)招投標(biāo)簽訂的委托代建合同有效

持該等觀點(diǎn)的認(rèn)為：委托代建合同不同于建設(shè)工程施工合同，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條明確規(guī)定“招標(biāo)投標(biāo)法第三條…所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。”即，并無法律、行政法規(guī)規(guī)定，委托代建屬于招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的必須招標(biāo)的范圍，因此，即便未經(jīng)招標(biāo)，也不影響委托代建合同的效力。

如：(2018)最高法民申4499號中，最高院認(rèn)為，硚口勞動就業(yè)局與治歷公司之間系委托代建法律關(guān)系，并非建設(shè)工程施工合同關(guān)系，雙方簽訂相關(guān)合同時(shí)是否招投標(biāo)不影響委托代建合同效力。

又如：在(2015)蘇民終字第00160號，江蘇省高級人民法院認(rèn)為：“雙方簽訂的《開發(fā)建設(shè)合同》和2008年12月30日《補(bǔ)充協(xié)議書》均合法有效。首先，雙方之間系委托代建關(guān)系，性質(zhì)上屬于委托關(guān)系，區(qū)別于建設(shè)工程合同關(guān)系。本案工程最先是大豐教育房產(chǎn)公司中標(biāo)后悔標(biāo)，后大豐中學(xué)未再履行招投標(biāo)程序。雖然名義上由大豐中學(xué)向豐東公司發(fā)出了中標(biāo)通知書，實(shí)質(zhì)上是雙方協(xié)議約定，并未履行招投標(biāo)程序，該協(xié)議獲得了相關(guān)行政主管部門的認(rèn)可。因此，雙方簽訂該協(xié)議并不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，不能以未經(jīng)招投標(biāo)程序而否定其效。[5]

對該等問題，筆者同意第2種觀點(diǎn)：委托代建合同即便未經(jīng)過招投標(biāo)程序，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。筆者認(rèn)為，目前我國并沒有法律、行政法規(guī)、司法解釋明文規(guī)定委托代建行為屬于《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條所規(guī)定的“與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)”，且《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的范圍，從立法目的而言，應(yīng)指在建設(shè)工程合同環(huán)節(jié)中必須進(jìn)行招投標(biāo)，比如施工、勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、原材料及設(shè)備的采購等。而委托代建服務(wù)不屬于前述任一環(huán)節(jié)，不適用該規(guī)定。

(二)施工方能否突破合同相對性，要求業(yè)主方承擔(dān)付款責(zé)任?

這是委托代建制度下最常見的糾紛之一，施工方在追討工程價(jià)款時(shí)，為了自身利益最大化，除依據(jù)施工合同將作為發(fā)包人的代建方列為被告外，往往還會突破合同相對性，將業(yè)主方也一并列為被告，要求承擔(dān)連帶付款責(zé)任。對此，在司法實(shí)踐中，存在如下不同的裁判觀點(diǎn)：

1、觀點(diǎn)1：判令代建方承擔(dān)付款義務(wù)，委托人無需承擔(dān)連帶義務(wù)

馮小光法官在《回顧與展望——寫在〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉頒布實(shí)施三周年之際》中，認(rèn)為：“委托代建合同與施工合同是兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，原則上在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，不宜追加委托人為本案當(dāng)事人，不宜判令委托人對發(fā)包人償還工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。”[3]

持該等觀點(diǎn)的相關(guān)判決如：

在(2018)最高法民終59號案件，最高院認(rèn)為：“……即便從代建的角度講，委托代建與工程施工是兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，也不應(yīng)由委托人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。”

在(2018)最高法民申4499號案件中，最高院認(rèn)為：“硚口勞動就業(yè)局與治歷公司簽訂《委托代建協(xié)議書》后，東升公司與硚口勞動就業(yè)局簽訂《施工合同》并進(jìn)行備案，與治歷公司簽訂《補(bǔ)充合同》。從《委托代建協(xié)議書》與《補(bǔ)充合同》的內(nèi)容以及組織施工過程中，治歷公司進(jìn)行了現(xiàn)場管理、辦理設(shè)計(jì)變更、組織竣工驗(yàn)收及接受工程交付等的實(shí)際情況來看，東升公司組織施工實(shí)際履行的是與治歷公司之間的《補(bǔ)充合同》。東升公司應(yīng)依據(jù)《補(bǔ)充合同》向治歷公司主張權(quán)利……在硚口勞動就業(yè)局已經(jīng)向治歷公司支付工程價(jià)款的情況下，東升公司應(yīng)當(dāng)按照合同相對性原則向治歷公司主張權(quán)利，要求硚口勞動就業(yè)局承擔(dān)法律責(zé)任缺乏法律依據(jù)。”

在(2017)最高法民申1388號案件，最高人民法院認(rèn)為：“首先，連帶責(zé)任是指依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定，兩個(gè)或者兩個(gè)以上當(dāng)事人對其共同債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，并因此引起其內(nèi)部債務(wù)關(guān)系的一種民事責(zé)任。本案中，即使存在合川工投公司委托鑫路房地產(chǎn)公司代建涉案工程項(xiàng)目的情形，也不符合二者承擔(dān)連帶支付工程款責(zé)任的法定條件。”

同樣，在(2017)陜民終7號案件中，陜西省高級人民法院亦認(rèn)為，代建人因行使委托管理事務(wù)與第三人發(fā)生糾紛，第三人通常只能向代建人主張權(quán)利。

2、觀點(diǎn)2：判令委托人承擔(dān)付款責(zé)任，代建方不承擔(dān)付款責(zé)任

實(shí)踐中亦有法院認(rèn)為，代建合同的本質(zhì)是委托合同，代建方作為受托人所簽訂的施工合同，法律后果由委托人承擔(dān)。

如，在(2017)魯02民終8328號案件中，青島市中院認(rèn)為：“關(guān)于涉案工程款支付主體的認(rèn)定問題。依照《中華人民共和國合同法》第四百零二條的規(guī)定，受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道授權(quán)人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人……故原審據(jù)此認(rèn)定涉案建設(shè)工程施工合同直接約束南京三樂公司與青島，即青島應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向南京三樂公司支付本案工程款的責(zé)任，事實(shí)清楚，依據(jù)充分”并最終判令作為委托方的業(yè)主承擔(dān)付款責(zé)任，而代建方無需承擔(dān)付款責(zé)任。

3、觀點(diǎn)3：判令委托方、代建方承擔(dān)連帶責(zé)任

在司法實(shí)踐中，部分法院還視委托人是否以協(xié)議方式或行為方式參與施工合同，綜合判斷委托人是否承擔(dān)連帶責(zé)任，如：在(2014)粵高法民終字第18號案件中，廣東省高級人民法院以委托人以發(fā)包人的身份參與了涉案工程的招標(biāo)，履行了代建方作為項(xiàng)目法人應(yīng)承擔(dān)的部分責(zé)任為由，判令委托人與代建方就涉案工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。

(三)委托方能否直接向施工方主張質(zhì)量責(zé)任?

同樣，依據(jù)對代建合同法律性質(zhì)的不同認(rèn)定，也將得出不同的答案。若將其認(rèn)定為委托代理合同性質(zhì)，則顯然，施工方應(yīng)向委托人承擔(dān)合同約定的質(zhì)量責(zé)任。但若將其認(rèn)定為非委托合同，則委托人也無權(quán)突破合同相對性，向施工方主張質(zhì)量缺陷責(zé)任，如馮小光法官在《回顧與展望——寫在〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉頒布實(shí)施三周年之際》提及：“委托人也無權(quán)以承包人為被告向人民法院提起訴訟，主張承包人對工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任。委托人與代建人就委托代建合同發(fā)生的糾紛，也不宜追加承包人為本案當(dāng)事人。”

如，在(2015)遼民一終字第00062號案件中，遼寧省高級人民法院認(rèn)為：“本案雖為案涉工程質(zhì)量糾紛，但由于《委托建設(shè)合同》與《建設(shè)工程施工合同》分屬不同法律關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)主體并不同一。依照法律規(guī)定，建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系中的施工方義務(wù)，不能及于委托代建合同中的委托方，故假日大廈以一建公司為本案一審被告提起訴訟，系主體選擇錯(cuò)誤。又鑒于假日大廈與自來水公司在《委托建設(shè)合同》中已約定糾紛仲裁解決機(jī)制，故依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)駁回假日大廈的起訴。”

對于(二)(三)的爭議，筆者傾向性認(rèn)為：

對于委托代建合同是否屬于委托合同，需結(jié)合具體的委托代建合同條款進(jìn)行綜合判斷判斷，若委托代建合同中，委托方、代建方的權(quán)利義務(wù)明確依據(jù)《民法典》委托合同相關(guān)規(guī)定進(jìn)行設(shè)立，如：明確代建方只是代為履行發(fā)包人義務(wù)，代為簽訂施工合同，施工合同項(xiàng)下的發(fā)包人的權(quán)利義務(wù)全部歸屬委托人享有和承擔(dān)，則該等代建合同的法律性質(zhì)即為委托合同，應(yīng)依據(jù)《民法典》委托合同的規(guī)定進(jìn)行裁判。

但若委托代建合同中，既未明確雙方系委托合同法律關(guān)系，從相關(guān)權(quán)利義務(wù)條款也無法得出雙方建立明確的委托代理關(guān)系，則筆者認(rèn)為，該等類型的委托代建合同雖然具有部分委托合同的屬性，但其本質(zhì)是一種工程管理模式的安排，而非民事委托代理關(guān)系，此時(shí)不應(yīng)直接適用《民法典》委托合同條款進(jìn)行裁判。而應(yīng)將其作為獨(dú)立的無名合同進(jìn)行裁判。

在該等情形下，委托方、代建方、施工方的權(quán)利義務(wù)，均嚴(yán)格依據(jù)其各自成立的委托代建合同、施工合同予以執(zhí)行。施工方不享有突破合同相對性，直接向委托方主張工程款的權(quán)利，委托方也不享有突破合同相對性，直接向施工方主張合同質(zhì)量違約責(zé)任或工期拖延責(zé)任的權(quán)利。且，委托人也不享有任意解除委托代建合同之權(quán)利。